繼“嫖宿幼女罪”引發廣泛爭議之后，“猥褻兒童罪”也有這樣的趨勢。先是去年的校長開房案，最近則是一位三歲幼童被性侵，犯案人只被判了四年半。“猥褻兒童罪”，確實“有短”需要揭。…[詳細]
　　
　　第一大短板：和“強奸兒童罪”的界限劃分有問題
　　
　　本來立法在確定強奸兒童的時候用了更為嚴厲的判定尺度
　　
　　強奸和猥褻當然是不同的，前者要發生性交行為，而后者則是用性交以外的一切手段來滿足性欲。換句話說，對性交這一行為的定義就顯得尤為重要了。在我國的法律中，強奸不滿14歲的幼女，用的是“接觸說”來判定的，也就是雙方的性器官有接觸。在14歲以上的人那里，就用的是“插入說”，不僅僅性器官要接觸，還要插入才能算性交。比較可知，對幼女用了更為嚴厲的法條，以強調對其保護。
　　
　　然而，沒有與時俱進的“性交”定義卻讓這樣的“嚴厲”看起來用處不大
　　
　　在這起平頂山三歲幼童被性侵事件中，幼兒母親在微博上“曬”出了醫院的診斷單和法院一審判決書。從這些材料中，可以看到，孩子被傷害得不輕——“處女膜陳舊性裂傷”，造成傷害的方式是，“經審理查明，王延枝(即本案加害人，幼兒園園長的丈夫）采用手摳、摸的方式對幼童下體進行猥褻。”所以，起碼從法院一審認定的事實來看，加害人用了性器官以外的身體部分對孩子進行了“插入式侵害”。在很多的案例中，都發生了類似的情況，而他們都被判為“猥褻”。這就犯難了，這樣的行為到底是算強奸還是猥褻呢？要說接觸，這些加害人的性器官并未與被害幼童接觸，可這樣的行為起碼不會比“外陰摩擦”之類的更輕微。
　　
　　
　　原來，強奸和猥褻的定義長期在司法實務中就存在著爭論，而且兩個定義的范圍一定是“此消彼長”。對此，法律學者陳洪兵在《“強奸”含義的新解讀》就認為，根據人們性意識的變化，應對“強奸”進行重新解釋。這也是國際立法的潮流。比如我國臺灣地區在1999年的時候修改了相關“法律”，拓寬了性交的立法定義，即“1、以性器進入他人的性器、肛門或口腔，或使之結合的行為；2、以性器以外的其他身體部位或器物進入他人的性器、肛門，或使之結合的行為。”而陳洪兵就認為在兒童這里，應該考慮臺灣的定義。
　　
　　甚至有時候“猥褻”被變成逃脫更嚴厲的“強奸”刑責的工具
　　
　　去年的海南“校長開房案”最開始之所以那么轟動的原因，就是兩名加害人是以涉嫌“猥褻兒童罪”被逮捕的。而最后一審認定，兩人是強奸未遂，因為意志以外的原因未得逞�？梢�，“猥褻罪”很可能被當作逃脫“強奸”刑責的工具。結合大形勢來看，這種擔憂就更不為過了，根據不完全統計，我國北京等地的性侵兒童案件中都有被害人低齡化的趨勢。像是本案這樣，案發時候只有兩歲，從生理上來說，加害人往往采取一些非常規的手段來進行性侵。然而，要說是加害人只有“猥褻”的故意而沒有“奸淫”的故意也說不過去。舉個臺灣的案例就可以說明，在去年，臺灣一個48歲的男子想要強奸一名12歲的女童，因為女孩尚未完全發育，無法進行正常的性交，最后，他舔遍了女童全身，還強迫女童為他“口交”。他是以強奸的罪名被判刑的。
　　 　　第二大短板：量刑容易很輕，且模糊單一
　　
　　“猥褻兒童”的法定刑偏低，容易被判得很輕，乃至有的只被行政處罰
　　
　　有的“猥褻兒童”行為只是被處以行政處罰，而嚴重的會被追求刑責。在罪與非罪之間，就有不少的“空間”。專題《是什么給了校長帶幼女開房的膽量》就曾經提到過，在2012年的廣東白觀珠鎮金竹園村發生了一件荒唐事，一位50多歲的公務員對一個12歲的小姑娘實施了猥褻，造成了小女孩下體出血受傷。但由于當地派出所認為由于該行為未造成嚴重后果，最多屬于治安問題，對其只處以了15天的拘留。
　　
　　而即使被追究刑責，一般而言也在五年以下�！斗ㄖ仆韴蟆方衲耆�月做過一個統計，在2010年以來的44起幼兒園惡性事件中，有16起屬于性侵，而僅有六起有“結論”，犯罪嫌疑人被判處六個月至20年不等有期徒刑，不足四成。
　　
　　要重判，只有在“公共場所”或者聚眾這單一條件才行
　　
　　在本案的判決書中，寫著這樣一句話，“至于公訴機關提出對王延枝處以五年以上的量刑意見，因不具有法律規定的聚眾或在公共場所當中的情節，故不予支持。”所以，是不是在公共場所或者聚眾的情況下猥褻就顯得特別重要了。
　　
　　
　　在去年，最高法、最高檢、公安部、司法部聯合下發的《關于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》中，對公共場所的定義做了拓寬。該意見規定，在校園、游泳館、兒童游樂場等公共場所對未成年人實施強奸、猥褻犯罪，只要有其他多人在場，不論在場人員是否實際看到，均可以認定為在公共場所“當眾”強奸婦女，強制猥褻、侮辱婦女，猥褻兒童。然而，遇到本案這樣的情況還是會犯難。因為本案中的這所無證幼兒園條件很一般，園長夫婦和包括本案受害人在內的幾名“全托”幼兒住在一起，這也是性侵發生的場合。到底算不算公共場所呢？確實判斷上會很模糊。
　　
　　顯然，不在公共場所的嚴重侵害行為不被加重判不合理
　　
　　去年七月，廣東有過一個判例，汕尾一名老漢多次猥褻多名女童，經查實，4名女童（一名5歲，三名7歲）的陰部均不同程度受損。然而，他只被判處有期徒刑四年。引發了很大的爭議。這就是在很多分析“猥褻兒童罪”的論文中提到的情況，“猥褻一人與多次長期猥褻多人沒有處刑上的本質區別，實為不公。”和強奸罪的細致劃分一比較就知道，除了公共場合外，強奸罪還有“強奸婦女多人或多次的；輪奸婦女的首要分子；因強奸婦女引起被害人自殺、精神失常以及其他嚴重后果的”等許多加重情形。
　　
　　解決短板很緊迫，以免縱容性侵幼童犯罪
　　
　　并不是將猥褻兒童一律定為“強奸”就可以一了百了
　　
　　那么，是不是把“猥褻幼童”全部都給定為“強奸幼童”就可以嚴厲打擊了呢？當然不是。“猥褻”和“強奸”之間確實有模糊地帶，但是很多時候還是有區分。更為重要的是，在當前的社會環境下，許多人對于“猥褻幼童”都羞于啟齒，遑論“強奸”。本案的判決書就顯示，另一個證人說她的女兒被“伯伯”摸過，但是她沒有細問，也不同意辦案人員問。如果集體定性為“強奸”，無疑對受害人、受害人家庭都會有很大的壓力，也有悖刑法的謙抑性原則。
　　
　　一方面，拓寬“性交”的法律定義很重要
　　
　　如上文所說，人們的性觀念和性概念是在不斷地發展的，這個時候司法也應該與時俱進。猥褻的行為不能一概算為強奸，然而如本案中這樣長期“摳摸”造成被害幼童處女膜裂傷的行為就很難說只是猥褻了�！�“強奸”含義的新解讀》這篇論文中就引用過一個觀點，“因為從女性身心健康角度來看，被男性陽具暴力插入和被人造陽具暴力插入所帶來的痛苦與屈辱可能是沒有實質區別的。”這點在名噪一時的宋山木強奸案中就體現得很明顯，更不用說受害者是一個幼童了，影響是巨大的。
　　
　　另一方面，更應該將“猥褻罪”細化，并且提高刑期
　　
　　僅僅只有在公共場所和聚眾才能算加重情節顯然不合理。一些猥褻行為嚴重地危害著幼童的身心健康，甚至也打擊著其家庭，卻判得輕的話是說不過去的。
　　
　　之前之所以強調“公共場所和聚眾”這一加重情節，更多恐怕是從“社會危害性”上在考慮。但是所謂“社會危害性”也是一個很難衡量且模糊的詞語，更重要的是在不少情況下，“猥褻”這個行為對兒童造成的傷害堪比“強奸”。對于量刑進行更多的細化并且適當提高刑期就大有必要了。
　　
　　總之，在性侵兒童這個問題上立法和司法都該更為專業
　　
　　在臺灣，有一個關于強奸兒童罪的法條也曾經是漏洞，造成了好幾起輕判，最后變成幾十萬人參加的“白玫瑰運動”。除了呼吁修改法條而外，更從全面反思，要求司法機關處理性侵兒童案件更為專業。
　　 　　而在大陸地區，“嫖宿幼女”這樣的事件引發過極大的社會關注，對性侵兒童的各種分析和調查也是不斷。為此在去年十月，四部委聯合頒布了“意見”來嚴厲打擊對兒童的性侵害犯罪。然而，從本案就可以看到，光是一個意見的威懾力還遠遠不夠。除了定罪和量刑之外，很多專業化的程序也并未啟動和改變，比如得不到精神賠償是個老問題，比如本案受害人母親受到的法律援助律師和本案的另一被告（文教局）來自同一律師事物所，遑論專業的疏導、保護程序。
　　
　　結語
　　
　　兒童性侵問題是一個老話題了，長期以來探討的各種典型問題在本案中都或多或少存在著。而對于“猥褻兒童罪”來說，的確是一個長期以來時常被忽視可又無比重要的問題。