導(dǎo)語：近日，中國消費(fèi)者協(xié)會副會長劉俊海教授指出，"流量清零"是典型的霸王條款。手機(jī)"流量清零"這一話題再度引發(fā)熱議。事實(shí)上，手機(jī)"流量清零"是電信運(yùn)營商為消費(fèi)者提供的一種格式合同，不僅沒有傷害消費(fèi)者，反而為消費(fèi)者帶來了更多福利，并非霸王條款。
　　
　　"霸王條款"由經(jīng)營者單方面提出，違背公平、誠實(shí)信用等法律原則，對經(jīng)營者有利消費(fèi)者不公，而消費(fèi)者一般只能被動接受，而不能任意改變
　　
　　"霸王條款"并非法定概念，是人們對現(xiàn)實(shí)生活中經(jīng)營者與消費(fèi)者之間存在的種種不平等格式合同條款的一種情緒化表達(dá)。根據(jù)學(xué)者黃金橋的觀點(diǎn)，指生活消費(fèi)領(lǐng)域里在經(jīng)營者與消費(fèi)者之間的各種具體消費(fèi)合同中，經(jīng)營者違背公平、誠實(shí)信用等法律原則單方面提出的對經(jīng)營者極端有利而對消費(fèi)者明顯不公、且消費(fèi)者一般只能被動接受的合同條款。霸王條款是近幾年消費(fèi)者投訴和社會反響強(qiáng)烈的熱點(diǎn)問題，中國消費(fèi)者協(xié)會從2004年3月15日起開始每年頒布的"十大霸王條款"就足以證明這一點(diǎn)。
　　
　　所謂格式條款，當(dāng)事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定，并在訂立合同時(shí)未與對方協(xié)商的條款。具有降低締約成本，提高交易效率等優(yōu)點(diǎn)
　　
　　格式合同早在19世紀(jì)就已經(jīng)出現(xiàn)在西方的農(nóng)業(yè)和手工業(yè)領(lǐng)域。那時(shí)為了降低締約成本，提高交易效率，在某些領(lǐng)域內(nèi)，企業(yè)對其所提供的同一種類的商品或服務(wù)，無論相對人為何人，都使用事先制訂好的，內(nèi)容完全相同的合同。關(guān)于格式合同的概念，不同國家、地區(qū)的法律規(guī)定不同，但大都將其稱為合同，如英國采用標(biāo)準(zhǔn)合同名稱，而法國法、美國法、日本法稱為附合合同，葡萄牙法和澳門法使用加人合同的概念，中國臺灣地區(qū)稱其為定型化契約。也有的使用條款名稱，如德國法使用的是一般契約(交易)條款，中國《合同法》采用格式條款而不是格式合同的概念。根據(jù)《合同法》第39條第2款規(guī)定:格式條款是當(dāng)事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定，并在訂立合同時(shí)未與對方協(xié)商的條款。
　　
　　"流量清零"是運(yùn)營商針對所有手機(jī)上網(wǎng)套餐消費(fèi)者預(yù)先制定，可重復(fù)使用而消費(fèi)者不能改變，根據(jù)《合同法》規(guī)定屬于格式條款
　　
　　手機(jī)流量服務(wù)實(shí)質(zhì)上是消費(fèi)者對運(yùn)營商的網(wǎng)絡(luò)設(shè)備的使用時(shí)間，為了平衡不同時(shí)段用戶量過高或過低對網(wǎng)絡(luò)設(shè)備和運(yùn)營成本的影響，電信服務(wù)商采取套餐的形式把服務(wù)時(shí)間段綁定、打包優(yōu)惠出售。而手機(jī)流量不可存儲，電信運(yùn)營商手機(jī)上網(wǎng)套餐便有了"流量月底清零"這樣的條款。這一條款是電信運(yùn)營商針對所有不定的手機(jī)上網(wǎng)消費(fèi)者預(yù)先制定的、可對所有消費(fèi)者重復(fù)使用、而消費(fèi)者不能任意改變。根據(jù)《合同法》第39條第2款規(guī)定：格式條款是當(dāng)事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定，并在訂立合同時(shí)未與對方協(xié)商的條款。"流量月底清零"是典型的格式條款，但這一格式條款爭議頗多。2013年八月湖南長沙的律師劉明向法院起訴，要求法院判決電信運(yùn)營商手機(jī)上網(wǎng)的"流量月底清零"格式合同違法，屬霸王條約。
　　
　　"流量清零"合法：雖由電信運(yùn)營商預(yù)先單方面制定，消費(fèi)者不能改變，但消費(fèi)者并非被迫同意，其自主選擇權(quán)并未被侵犯
　　
　　根據(jù)中國互聯(lián)網(wǎng)信息中心CNNIC的報(bào)告，截至2013年6月底，中國手機(jī)網(wǎng)民規(guī)模達(dá)4.64億。如此龐大的手機(jī)流量消費(fèi)者，在簽訂手機(jī)上網(wǎng)服務(wù)合同時(shí)，電信運(yùn)營商不可能針對每一個(gè)人制定不同的"選擇"，消費(fèi)者在服務(wù)的組合上，在套餐的選擇上，雖不能與企業(yè)進(jìn)行具體的談判，卻享有選擇的自由一可以選擇簽訂該合同，抑或不簽訂。而《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》對"自主選擇權(quán)"的具體描述是消費(fèi)者有權(quán)"自主決定購買或者不購買任何一種商品、接受或者不接受任何一項(xiàng)服務(wù)"。因此"套餐流量月底清零"雖由電信運(yùn)營商單方面制定、消費(fèi)者不能任意改變，但并未侵犯消費(fèi)者的自主選擇權(quán)。
　　
　　"流量清零"合法：合同明確約定"流量包月優(yōu)惠""月底未用完自動清零"條款，消費(fèi)者的的知情權(quán)并未受到侵犯
　　
　　運(yùn)營商在和消費(fèi)者簽訂手機(jī)上網(wǎng)服務(wù)合同時(shí)，以通告、公示等形式充分告知了消費(fèi)者多種資費(fèi)方案的計(jì)費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)差異，也明示了套餐的剩余流量如何處理，如載明了"20元/月包150M流量"，消費(fèi)者具有完全民事行為能力的，"應(yīng)當(dāng)知道"包月流量是附有時(shí)間條件的，否則不可能提供優(yōu)惠。換言之，消費(fèi)者與運(yùn)營方之間簽署的合同中，已經(jīng)明確約定了"流量包月優(yōu)惠""月底未用完自動清零"條款，雙方是在信息透明的基礎(chǔ)上，自愿訂立合同，消費(fèi)者的的知情權(quán)和公平交易權(quán)也并未受到侵犯。
　　
　　"流量清零"合法：運(yùn)營商并非單方面謀求自己的最大利益而損害消費(fèi)者的利益，未侵犯消費(fèi)者的公平交易權(quán)
　　
　　的確，"套餐流量月底清零"這一格式條款的存在，電信運(yùn)營商避免和每一個(gè)消費(fèi)者商定流量使用時(shí)消耗的企業(yè)人力等費(fèi)用。若如每一個(gè)消費(fèi)者都要一個(gè)獨(dú)特的流量服務(wù)組合，并與運(yùn)營商協(xié)商討價(jià)還價(jià)，運(yùn)營商必定不堪重負(fù)。但消費(fèi)者也享受了福利：流量套餐的存在大大降低了消費(fèi)者的消費(fèi)成本，如果沒有優(yōu)惠流量套餐，僅按流量計(jì)費(fèi)，消費(fèi)者更虧。而套餐與流量清零是不可分割的，有清零才有套餐，沒清零就沒套餐。"流量月底清零"并不是單方面謀求運(yùn)營商的最大利益而損害消費(fèi)者的利益，反而提供了消費(fèi)者更優(yōu)惠的流量服務(wù)，并未侵犯消費(fèi)者公平交易權(quán)。
　　
　　與不可儲存的手機(jī)流量不同，電信卡是一種有價(jià)證券，到期后若有余額經(jīng)營者要承擔(dān)返還義務(wù)，"將余額視為自動放棄"屬霸王條款
　　
　　部分網(wǎng)友以中國消費(fèi)者協(xié)會"2004年度十大不平等格式條款"中"電信卡過期余額視為自動放棄"做比，認(rèn)定"套餐流量月底清零"也屬霸王合同，但其實(shí)二者存在較大差異。手機(jī)流量服務(wù)實(shí)質(zhì)上是消費(fèi)者對運(yùn)營商的網(wǎng)絡(luò)設(shè)備的使用時(shí)間，不可儲存。而電信卡是一種有價(jià)證券，其實(shí)質(zhì)就是分次履行的預(yù)付費(fèi)合同，合同履行期限屆滿，經(jīng)營者提供服務(wù)的義務(wù)終止，卡內(nèi)余額的歸屬是截然不同的兩個(gè)概念，卡內(nèi)余額包含著電信運(yùn)營商還未提供服務(wù)的對價(jià)，卡中如有剩余金額，則要承擔(dān)返還義務(wù)。經(jīng)營者隨意侵吞卡內(nèi)余額構(gòu)成不當(dāng)?shù)美�。在沒有法律明確規(guī)定和消費(fèi)者主動明示的情況下，經(jīng)營者以格式條款推定他人"放棄號碼和所封存的余額"，是逃避自己義務(wù)、加重對方責(zé)任的做法。
　　
　　根據(jù)《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》，當(dāng)格式合同的預(yù)定方經(jīng)營者利用其信息優(yōu)勢在與消費(fèi)者達(dá)成合同時(shí)對消費(fèi)者加重義務(wù)，限制權(quán)利時(shí)，構(gòu)成霸王條款
　　
　　那么，格式合同究竟在什么情況下才算霸王條款？根據(jù)《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第二十六條第二款、第三款規(guī)定："經(jīng)營者不得以格式條款、通知、聲明、店堂告示等方式，作出排除或者限制消費(fèi)者權(quán)利、減輕或者免除經(jīng)營者責(zé)任、加重消費(fèi)者責(zé)任等對消費(fèi)者不公平、不合理的規(guī)定，不得利用格式條款并借助技術(shù)手段強(qiáng)制交易。格式條款、通知、聲明、店堂告示等含有前款所列內(nèi)容的，其內(nèi)容無效。"可見，構(gòu)成霸王條款的情況包括格式合同與限制權(quán)利兩個(gè)因素。鑒于格式合同往往在交易之前并未被消費(fèi)者細(xì)讀，信息不對稱使經(jīng)營者占有優(yōu)勢地位。也就是說，當(dāng)格式合同的預(yù)定方經(jīng)營者利用其信息優(yōu)勢在與消費(fèi)者達(dá)成合同時(shí)對消費(fèi)者加重義務(wù)，限制權(quán)利時(shí)，才構(gòu)成霸王條款。
　　
　　從每年頒布的"十大霸王條款"不難看出，霸王條款自制定之初，就是為了單方面謀求經(jīng)營者的最大利益，甚至于非法利益
　　
　　與格式合同使交易雙方獲利不同，霸王條款自制定之初，就是為了單方面謀求經(jīng)營者的最大利益，甚至于非法利益。綜觀中國消費(fèi)者協(xié)會從2004年3月5日開始每年頒布的"十大霸王條款"就足以證明這一點(diǎn)。霸王條款是經(jīng)營者本身或?yàn)榱嗣獬�自身�?zé)任，如贈品、獎(jiǎng)品不予"三包"；或?yàn)榱私档妥陨盹L(fēng)險(xiǎn)，如美容服務(wù)協(xié)議：因已投保，如需索賠須向保險(xiǎn)公司要求賠償；或?yàn)榱酥\求更大的利益，如商品房買賣合同:該商品房所在樓宇的屋面使用權(quán)不屬于買受人，外墻面使用權(quán)不屬于買受人，買賣雙方同意屋頂和外墻面廣告權(quán)屬于出賣方等目的而制定的。因條款而得利的永遠(yuǎn)僅僅只有擬定者(經(jīng)營者)，而消費(fèi)者則永遠(yuǎn)處于被侵權(quán)的不利地位。